Há algum tempo fui convidado para falar para um grupo de empresários, do setor de colchões. Eles fazem parte da maior associação brasileira que conglomera os fabricantes de colhões, a ABICOL. O objetivo da palestra era justamente apresentar os riscos criminais envolvendo a fabricação e comercialização de colchões no Brasil.
Pensando em ajudar os fabricantes de colchões com essas questões, resolvi publicar esse material, com alguns dos tópicos do agradável encontro, que já havia sido escrito e enviado para a associação. A ideai é permitir que todos tenham acessos a esses conteúdo.
Acompanhe e entenda a gravidade que a prática de algumas condutas de fabricantes e vendedores desleais pode representar para o mercado de colchões e, sobretudo, para a saúde de consumidores espalhados pelo Brasil.
REGULAMENTAÇÃO DO MERCADO DE COLCHÕES NO BRASIL
Como se sabe, alguns produtos dependem de registro em órgãos reguladores para poderem ser fabricados e colocados no mercado. A razão para isso é simples: é preciso proteger a saúde pública e garantir que determinados produtos (e até mesmo serviços) obedeçam a regras mínimas de segurança e qualidade.
No caso dos colchões, temos basicamente dois órgãos envolvidos no processo de registro. A ANVISA e o INMETRO.
ANVISA
A Agência Nacional de Vigilância Sanitária é o órgão responsável pela concessão de registros de produtos relacionados com a saúde.
Vale lembrar que a ANVISA foi criada em 1999, tendo sede no Distrito Federal, muito embora esteja presente em todo o território nacional, por meio de coordenação de portos, aeroportos, fronteiras e recintos alfandegados.
Sua finalidade é “promover a proteção da saúde da população, por intermédio do controle sanitário da produção e consumo de produtos e serviços submetidos à vigilância sanitária, inclusive dos ambientes, dos processos, dos insumos e das tecnologias a eles relacionados, bem como o controle de portos, aeroportos, fronteiras e recintos alfandegados”.
INMETRO
O Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia – INMETRO, é uma autarquia federal criada em 1973 que tem como missão institucional fortalecer as empresas nacionais, aumentando sua produtividade por meio da adoção de mecanismos destinados à melhoria da qualidade de produtos e serviços.
Sua missão é prover confiança à sociedade brasileira nas medições e nos produtos, através da metrologia e da avaliação da conformidade, promovendo a harmonização das relações de consumo, a inovação e a competitividade do País.
É o INMETRO quem estabelece, por exemplo, se um produto deve seguir determinados padrões de conformidade para garantir segurança e qualidade, aprovando inclusive quais são os requisitos necessários para a sua avaliação.
Veja que não é o INMETRO quem realiza os testes nos produtos para garantir que estão dentro dos padrões de conformidade, mas sim os Organismos de Certificação de Produto, conhecidas como OCPs, que são entidades acreditadas pelo INMETRO para realizar o processo de certificação. É com a obtenção dessa certificação que o registro pode ser concedido.
Inmetro & Colchões: Uma História Recente.
No caso dos colchões de espuma flexível e poliuretano a obrigatoriedade é recente. Foi somente em 2011 (Portaria 79/2011, que já sofreu atualizações) que o INMETRO entendeu que deveria estabelecer as diretrizes e critérios para a fabricação e comercialização no país.
Quando colchão vira caso de polícia?
Existe uma infinidade de hipóteses em que um empresário ou mesmo um cidadão comum pode se ver envolvido com o mundo criminal. Aliás, costuma-se dizer, com boa dose de acerto e uma pitada de humor, que qualquer um pode, a qualquer momento, estar ligado com algo que interessa ao direito penal, seja em razão de ser vítima ou mesmo acusado, como num caso de trânsito.
Aqui, evidentemente, não estamos olhando para todos os casos em que poderia ocorrer o cometimento de um crime que, de algum modo, se relacione com o mundo dos colchões, mas sim algumas hipóteses especiais onde ele, o colhão, é o centro da conduta do empresário e que, de algum modo, pode implicar em riscos criminais.
Colchão Terapêutico – Registro na Anvisa
Uma das principais questões criminais envolvendo a fabricação e a venda de colchões no Brasil está ligada aos famosos colchões terapêuticos[1] e hospitalares. E aqui o assunto é muito sério.
Durante muito tempo a ideia de crime para o cidadão comum trazia a mente o estelionato, o homicídio, o furto, o roubo, ou seja, aqueles casos que infelizmente estavam mais presentes no seu dia-a-dia, fosse pelos noticiários ou pela experiência de vida (ter sido vítima, ter alguém próximo que tenha sido vítima ou mesmo algum conhecido que tenha sido acusado desses crimes).
Operações conduzidas pela Polícia Federal, e que originaram nos últimos anos processos criminais famosos como o Mensalão e a Lava-Jato, colocaram no radar do cidadão comum muitos outros crimes, como a lavagem de dinheiro, evasão de dividas, organização criminosa…
A verdade é que existem diversas condutas no Brasil, tanto no Código Penal como em outras leis especiais, que são consideradas crime e que possuem penas altíssimas, por vezes até maiores que aquelas fixadas para o homicídio simples. É o caso dos colchões, como veremos adiante.
O Código Penal Brasileiro no Título VIII trata dos Crimes contra a Incolumidade Pública e dedica o Capítulo III exclusivamente aos Crimes Contra a Saúde Pública. É lá que se encontram as condutas consideradas ilícitas e que podem ser, eventualmente, praticadas pela indústria de colchões. Confira.
O artigo 273, em seu parágrafo 1o. b, inciso I é o que traz a mais grave penalidade para aquele que fabricar ou vender (portanto o lojista também está sujeito as mesmas penas) produtos sem registro na ANVISA, quando esse for obrigatório.
Assim, se o registro do colchão for obrigatório na ANVISA, aquele que fabricar ou vender esses produtos sem ter obtido o respectivo registro estará sujeito a pena de prisão de 10 a 15 anos!
Crime Hediondo.
É isso mesmo. Vender produto sem registro na ANVISA, quando ele é obrigatório é algo tão grave que no Brasil é considerado crime hediondo. É o que esta na Lei 8072/90. Isso significa que diversos benefícios que podem ser aplicados aos outros crimes não podem ser admitidos quando se tratar de crime hediondo.
É o caso, por exemplo, da anistia, da graça, do indulto, da fiança ou mesmo das regras para progressão de regime, que nesse caso da hediondez são mais duras – o condenado tem que cumprir 2/5 da pena se for primário ou 3/5 se for reincidente, quando a regra geral é 1/6 e 2/6. Aliás, até mesmo a prisão temporária tem prazo maior. Ao invés de 05 dias, como na maioria dos casos, aqui ela pode ser de até 30 dias, prorrogáveis.
Colchão Terapêutico – Redução de valor Terapêutico
Outro aspecto trazido pelo mesmo artigo 273, parágrafo 1o. b, mas agora nos incisos III e IV diz respeito ao valor terapêutico e características de identidade e qualidade.
Se o produto tiver redução do valor terapêutico, quando comparado evidentemente àquele declarado, ou mesmo não tiver as características de identidade e qualidade admitidas para sua comercialização, tanto o fabricante como o vendedor poderão sofrer penas de 10 a 15 anos de prisão, evidentemente após o devido processo legal.
Colchão sem Registro no INMETRO
A partir do momento que entra em vigor a obrigação de obter o registro do INMETRO para fabricação de determinado produto, o fabricante que opta por desrespeitar a norma e colocar os produtos no mercado sem o respectivo certificado está colocando em risco os consumidores e, mais do que isso, pode ainda estar praticando uma conduta considerada criminosa.
Isso porque, a Lei 8.137/90, que também define crimes contra as relações de consumo e que para muitos derrogou inclusive alguns dos crimes descritos no Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), estabelece em seu artigo 7o., inciso II que é crime “vender ou expor à venda mercadoria cuja embalagem, tipo, especificação, pesou ou composição esteja em desacordo com as prescrições legais, ou que não corresponda à respectiva classificação oficial”. Aqui a pena também é considerável: de 2 a 5 anos de multa.
Colchão com MARCA do INMETRO sem autorização
Nos crimes contra propriedade industrial, como veremos adiante, as penas máximas são de 01 ano para as condutas que impliquem em violação de registro de marcas (e o mesmo se aplica nos casos de patentes, desenhos industriais, concorrência desleal etc.).
Todavia, quando houver o uso desautorizado da marca do INMETRO, a pena é muito maior. Aliás, o crime não está sequer previsto na Lei de Propriedade Industrial, mas sim no próprio Código Penal, que estabelece em seu artigo 296 uma pena de dois a seis anos de prisão, além de multa.
Propaganda Enganosa também é crime contra as relações de consumo
Outro ponto importante de ser observado é a possibilidade do fabricante ou mesmo do comerciante induzir o consumidor a erro, fazendo uma falsa afirmação sobre a qualidade ou natureza do colchão.
Nesse caso, independentemente da forma utilizada para essa indução, que pode ser, por exemplo, por meio de veiculação ou divulgação publicitária, estaremos diante da possibilidade da ocorrência de crime contra as relações de consumo que está previsto no artigo 7o., inciso VII da Lei 8137/90, cuja pena é de 2 a 5 anos de prisão.
Assim, se ocorrer a divulgação em materiais como folders, flyers, ou mesmo em páginas de redes sociais, campanhas na internet, de propaganda enganosa, poderão ser aplicadas as penas previstas no artigo citado acima, que pode inclusive implicar na prisão tanto em flagrante como a preventiva, observados os requisitos legais.
Colchão e a Propriedade Intelectual de Terceiros
Todos as hipóteses relatadas acima estão incluídas dentre os crimes contra as relações de consumo e contra a saúde pública. Esses crimes são processados e julgados por meio de ação penal pública incondicionada, ou seja, é o Ministério Público (leia-se promotor de justiça) quem pode oferecer a denúncia contra aqueles que estejam comprovadamente envolvidos com a prática delitiva.
Já no caso dos crimes contra a propriedade industrial, a ação penal que permite processar os acusados é de inciativa privada, ou seja, somente o titular do direito violado é quem poderá dar início tanto a investigação, por meio de apresentação de pedido às autoridades policias e, em alguns casos judiciais, como a ação penal propriamente dita.
E existem diversas hipóteses em que podemos estar diante da prática de crimes contra a propriedade industrial vinculados ao universo da indústria de colchões. Veja aqui algumas delas.
Marca Copiada, Reproduzida Indevidamente
Não é de hoje que reconhecemos a importância de proteger ativos intangíveis, ativos intelectuais, e a marca talvez seja o mais “afamado” de todos esses ativos, pelo menos sem dúvida o mais conhecido.
Afinal, o principal esforço para reconhecimento e divulgação de um produto ou serviço fica atrelado àquela expressão cuidadosamente escolhida, que será empregada sempre para identificar e distinguir-se de todos os demais já existentes. Essa é a sua marca.
E o que fazer se um competidor resolver se aproximar da sua marca, ou seja, usar outra expressão idêntica ou semelhante, evidentemente sem a sua autorização?
Há muito o que fazer, em vários aspectos. Aqui, vamos falar rapidamente sobre o que fazer no campo criminal, já que isso pode ser sim “caso de polícia”.
Aliás, o mais famoso caso envolvendo “crime de marca”, foi protagonizado pelo imortal Rui Barbosa, e é graças ao esforço dele que hoje você pode adotar medidas criminais contra quem violar o registro da sua marca.
Mas o ponto central é: você somente poderá tomar medidas no âmbito criminal se e quando a sua marca estiver registrada
Em outras palavras, se você não tem registro de marca e alguém “copiar” a sua marca, ele não estará cometendo “crime contra registro de marca”.
Caso você tenha o registro da sua marca, você poderá até mesmo pedir uma ordem judicial de busca e apreensão, ou seja, buscar diretamente o poder judiciário – na esfera criminal – para iniciar procedimentos de responsabilização do infrator.
A autoridade policial também poderá ser acionada e, tal como no exemplo acima, poderá realizar buscar e apreensões não apenas de colchões que tenham a sua marca registrada reproduzida (integralmente ou parcialmente), mas também de materiais utilizados para praticar o crime.
É muito comum, aliás, tanto nesse caso como nos demais casos de reprodução de direitos da propriedade industrial, que outros crimes estejam vinculados à violação, principalmente sonegação de impostos, crimes contra a relações de consumo etc.
Seu Design Copiado
Imagine que você desenvolveu um design todo especial para o seu colchão, que o torna diferente de todos aqueles que conhecemos. Esse design especial pode e deve ser registrado, por meio de registro de desenho industrial, que é realizado pelo INPI – Instituto Nacional da Propriedade Industrial
Uma vez realizado o registro você terá outra arma criminal para defender a sua criação, pois a lei considera crime, com pena de até 1 ano, a sua violação.
O Registro de Desenho Industrial é normalmente rápido, tem validade de 10 anos, que pode ser renovado por 3 períodos consecutivos de 5, o que significa 25 anos de proteção.
Minha invenção foi copiada
É muito comum que empreendedores, industriais reclamem de terem sido vítimas de cópias de seus produtos, de suas invenções. E aqui novamente o alerta: para que você possa acionar criminalmente alguém em função da violação de uma patente, evidentemente ela já deve ter sido concedida.
Traduzindo em miúdos, somente poderemos falar em crime contra patente de invenção ou de modelo de utilidade, cuja pena pode chegar a 1 ano de prisão, se elas tiverem sido concedidas no INPI.Sem patente concedida não há crime contra patente.
A grande verdade é que, para proteger seus negócios você deve tomar a cautela de antes de tudo proteger o que desenvolve, seja um novo design, uma norma marca, um novo processo de fabricação, um novo produto, um aprimoramento, avaliando evidentemente a viabilidade técnica dessa providência.
Outras Práticas Criminais
Como falamos no início, existem uma série de outras práticas criminais que podem estar ocorrendo, envolvendo o universo dos colchões. Dentre todas, uma em especial pode gerar uma série de dúvidas, dada a sua verdadeira amplitude. É a concorrência desleal.
Existe sim crime de concorrência desleal, e ele está previsto na Lei de Propriedade Industrial, lá no artigo 195, onde estão diversas hipóteses em que algumas condutas, quando praticadas, podem implicar em crimes. A pena máxima é de um 1 ano de prisão.
Dentre as hipóteses contidas na lei, talvez a mais emblemática e de maior alcance seja a daquele que emprega meio fraudulento para desviar a clientela alheia, ou seja, o competidor que usa de meios ardilosos, desonestos, com a finalidade de desviar um cliente que não seria, naturalmente, seu. Tem-se admitido essa hipótese para aquele que usa marca alheia ainda não registrada ou mesmo uma invenção que ainda não tenha sido patenteada pelo INPI.
Quem pode ser responsabilizado?
A regra geral é que todo aquele que de algum modo participa para a prática de uma conduta criminosa pode e dever ser por ela responsabilizado, evidentemente na medida de sua participação.
Nos principais crimes que podem ser praticados no mundo dos colchões relacionados acima, é notório que as praticas são realizadas por empresas, ou seja por pessoas jurídicas. É a empresa “desleal” que coloca o colchão no mercado sem registro, prometendo o que ele não entrega ou mesmo usando marcas de terceiros”.
De igual sorte, há ainda a situação dos lojistas, que oferecem os produtos diretamente aos consumidores. Aqui, novamente, estaremos diante de pessoas jurídicas.
Como se sabe, não temos no Brasil responsabilidade criminal para pessoa jurídicas, ou seja, empresa não pode cometer crimes, tecnicamente falando. Na verdade, há apenas uma hipótese entre nós, que é justamente nos crimes ambientais.
De todo modo, isso não significa que os casos acima não teriam repercussão ou não seriam apurados no âmbito criminal. A verdade é que, em resumo bem apertado – e para não entrar demais no juridiquês, são basicamente aqueles que tem o poder de decisão na empresa, como sócios, gerentes, CEOs, que serão apontados, pelo menos num primeiro momento, como os principais suspeitos. E contra eles que o arsenal do Ministério Público ou da vítima será direcionado.
O que fazer quando estiver diante da suspeita da ocorrência de algum dos crimes?
Existem diversas medidas que podem ser adotadas por empresas e entidades que sejam prejudicadas pela venda ou fabricação de colchões que violem regras estabelecidas pela legislação nacional. Não faltam também medidas que podem ser adotadas pelos consumidores que se sintam prejudicados ou que simplesmente tomem conhecimento de ocorrências como as relatadas acima.
Sempre que estamos diante de uma conduta que ataca bens jurídicos importantes e que por isso são protegidos na esfera penal, o caminho será adotarmos medidas que permitam a responsabilização de todos aqueles que estejam, de qualquer modo, vincula à tais práticas.
A primeira coisa que deve ficar muito claro é: não dá para fazer justiça com as próprias mãos, o que em última análise significa que a consequência pela prática de um crime deve ser aplicada pelo Estado, mediante as regras da Constituição Federal e do Código de Processo Penal.
Dito isso, é importante lembrar que seja o titular de um direito violado, como por exemplo no caso de uso de marca registrada, ou mesmo no caso do consumidor que se sinta lesado pela compra de produto que não entrega o prometido, você não pode apreender os produtos; destruir a fábrica ou sair atacando a empresa nas redes sociais. Há um caminho para isso, e como em todo e qualquer crime, o mais adequado é sempre buscar o apoio de um advogado especializado que poderá auxiliar a acionar as autoridades para que essas possam iniciar a persecução criminal de todos os envolvidos com essa prática.
Normalmente “é caso de polícia”, ou seja, a informação deve ser levada ao conhecimento da autoridade policial, para que ela possa assim determinar a instauração de um procedimento para apuração do caso e dos eventuais envolvidos, o que chamamos de inquérito policial. E veja que em muitos casos existem delegacias especializadas na investigação dos crimes que relatamos aqui.
É importante que essa informação reúna evidências, provas, relatos, ou seja, a maior quantidade de elementos possíveis, para que sejam adotadas as medidas de urgência, afinal, se você tiver provas contundentes certamente convencerá o Promotor, Juiz ou Delegado de que ele deve agir, e rapidamente. Por isso, muitas vezes é importante o auxílio de um profissional para auxiliar na coleta dessas evidencias e desenhar a melhor estratégia possível.
